PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

01       EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No decorrer da história, a atuação da mulher no campo social é marcada por contrastes dos mais variados tipos possíveis. Antes de Cristo, no Egito antigo, a mulher gozava de relativa posição igualitária ao homem, podendo inclusive ser médica e comerciante, enquanto isso, a mulher judia, até nos dias de hoje, vive em total inferioridade ao homem, não podendo sequer mostrar o rosto em algumas regiões, como no exemplo daquelas influenciadas pelo regime abusivo do Alcorão. Isso mostra que, mesmo no decorrer dos anos, a discriminação continua a flagelar inúmeras pessoas, tanto homens como mulheres, tudo com base nos dogmas que revestem determinadas etnias.

Os espartanos encaravam as mulheres como serviçais e verdadeiros animais reprodutores, onde a principal preocupação era de gerar filhos saudáveis e belos. As gregas e as romanas se limitavam apenas aos serviços domésticos. As indígenas americanas não passavam de escravas, plantando, carregando mantimentos, lenhas, tecendo, e etc. Na história tupiniquim, a mulher servia como ajudante do marido, carregando ferramentas, armas, preparando colheita, balaios, e etc., e quando das batalhas na selva, os homens as punham para andar na frente, servindo de escudo.  

Na idade moderna, as mulheres começaram a ganhar mais espaço no mercado de trabalho através da costura. As empresas da época, voltadas a fabricação de tecidos e confecção de roupas, empregavam inúmeras mulheres. Com a especialização da indústria tecelã, as mulheres ofereciam abundante e qualificada mão de obra.

Com a revolução industrial, o aparecimento das máquinas facilitou mais ainda a produção, deixando cada vez mais de lado a necessidade de braços fortes, de forma que mulheres e crianças corriam para as empresas em busca de empregos, sempre em troca de um salário miserável.

Trabalhavam cerca de 17 horas por dia em condições sub humanas. Com isso, cada vez mais os homens iam perdendo espaço no mercado de trabalho industrial. O desemprego assolava a classe masculina. Temerosos com o abalo social, começaram a pleitear a regulamentação do trabalho da mulher, na verdade não com o objetivo de protege-la, mas de evitar sua exploração barata e a conseqüente demissão em massa de operários homens, que desempregados, ensejariam em um grande risco para a sociedade.

Os homens haviam travado ferrenhas batalhas para assegurar direitos mínimos, porém, com a exploração do serviço das mulheres e crianças, os empregadores ignoravam os direitos conquistados pelos homens, e abusavam indiscriminadamente do trabalho feminino e infantil, muito mais abundante e barato.

O respeito à dignidade da mulher e o tratamento igualitário demorou anos para ser alcançado, aliás, indaga-se, se realmente a sociedade disponibiliza a todos o tão sonhado tratamento indiscriminado. Em épocas em que as mulheres não contraiam herança e ainda podiam ser vendidas para estranhos, não dispondo sequer de direito sobre o próprio corpo, na atualidade, ao menos em nosso Pais, podemos afirmar que as mulheres conseguiram o tratamento igualitário, pelo menos através da atuação coercitiva do Estado por intermédio das leis.

Questiona-se até aonde os homens seriam morais o suficiente para tratarem as mulheres de forma igualitária, sem que para isso houvesse a necessidade de um previsão legal. É vergonhoso saber que ainda é preciso a existência de uma lei para garantir ao co-irmão o tratamento igualitário.

Não cabe a nós agora questionar se a sociedade masculina está apta ou não, se tem moral ou não para tratar de forma igual as mulheres. Até por que tal questão insurgiria por vezes na subjetividade de cada ser humano que, munido se convicção própria, penderia a este ou aquele entendimento, ora nobre ora bizarro. Por isso há a necessidade de um ordenamento jurídico prevendo o óbvio, qual seja, o tratamento igualitário. É deprimente saber que vivemos em mundo que ainda precisa se socorrer a uma lei que preveja o tratamento igualitário, mas se este necessita, é melhor tê-la do que se arriscar a sorte dos afortunados.

Desta forma, o que importa é que existem preceitos legais que coercitivamente exigem de todos o dispêndio de tratamento igual a mulheres, aliás, não só as mulheres, mas a todos, independentemente de cor, raça, religião, credo e etc, observando sempre com prudência suas desigualdades, e sobre elas voltar tratamento adequado.

E foi visando esse tratamento diferenciado, que achou por bem o legislador aplicar normas diferenciadas as mulheres em relação ao pacto laboral, pois esta se iguala ao homem pelo fato de também vender ao empregador sua força física, mas tange-se ao mesmo diante de suas peculiaridades físicas, como o contraste entre seu frágil corpo e o robusto masculino, mas principalmente pelo dom único e supremo de dar a luz a outras vidas.

Por isso as leis de organização do trabalho evoluíram e penderam a oferecer tratamento diferenciado as mulheres, prezando pelas peculiaridades físicas daquela, mas que hoje dispõe de igual (senão dizer superior) qualidade laboral em relação ao homem.

02       EVOLUÇÃO LEGISLATIVA NO DIREITO BRASILEIRO

No Direito Brasileiro, não há muito que se comentar sobre a proteção da mulher antes de 1930. Não havia proteção alguma para as mesmas, sendo o Dec. nº 21.417-A de 17-05-1932 o primeiro instituto legal a tratar do assunto.

Uma das primeiras tentativas de se tratar sobre o assunto surgiu em 1917 em um projeto para o Código do Trabalho. Na parte referente ao trabalho da mulher, era determinado além da proibição do trabalho noturno e a jornada máxima de 08 horas, a possibilidade da mulher celebrar contrato sem o consentimento do marido, o que já era um avanço a época, já que a mulher casada era considerada parcialmente incapaz, face o principio patriarcal que preponderava.

Porém, pela rigidez dos costumes moralistas da época, entenderam os arredios políticos que tal liberdade implicaria em colocar a iminente risco a segurança do lar, pois o marido passaria a ter posição secundária, o que era uma afronta a moralidade patriarcal.

As poucas vozes que defendiam a classe feminina não foram ouvidas, e as discussões seguiram até 1930, quando então houve a promulgação do Dec. nº 21.417-A, a primeira lei que cuidava a situação da mulher operária.

No referido decreto, havia a proibição da mulher nos trabalhos noturnos, em mineração em subsolo, nas pedreiras e obras púbicas e nos serviços perigosos e insalubres; assegurou o descanso de quatro semanas antes e quatro depois do parto com percepção de metade do salário; estabeleceu os descansos diários, durante o trabalho para alimentação e determinou que nos estabelecimentos em que trabalhassem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade haveria local apropriado destinado à guarda dos filhos no período de amamentação. 

Em 1934, a Constituição Brasileira tratou pela primeira vez sobre a proteção da mulher. Determinava que não poderia haver discriminação entre homens e mulheres, de forma que os salários de ambos deveriam ser iguais. Proibia o labor em locais insalubres. Previa o amparo a maternidade e garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, sendo ainda assegurada a previdência a favor da maternidade.

Em 1937 novamente a Constituição tratou do assunto. Desta vez, proibindo o labor em ambientes insalubres e assegurando a assistência medica e higiênica a gestante.

Em maio de 1943 foi editada a CLT, conglomerando toda a matéria existente a época.

Através do Dec. nº 6.353, em 1944, foi autorizado o trabalho noturno da mulher, desde que tivesse mais de 18 anos e ainda assim somente para o desempenho de determinadas atividades.

Já em 1946 a Constituição novamente tratou do assunto, proibindo a diferença de salários por motivo de sexo. Também proibia o trabalho em locais insalubres. Assegurava o repouso antes e após o parto, sem prejuízo do emprego e do salário. Previa a previdência e determinava a assistência sanitária, médica e hospitalar a gestante.

A Constituição de 1967 acrescentou ainda a aposentadoria da mulher com 30 anos de trabalho com direito ao salário integral e vedava a discriminação na admissão por motivos de sexo.

Muitas outras mudanças foram surgindo, todas elas direcionando a mulher uma excessiva proteção que por vezes acabava se voltando contra ela própria. Ao empregador, era dispendioso manter uma funcionária, pois as medidas protetivas eram tamanhas que o patrão se via na iminência de riscos indesejáveis caso sua funcionária ficasse grávida.

Tais fatores acabaram surgindo como empecilho as mulheres, que acabaram indiretamente sendo alvo de discriminações devido a excessiva proteção que recebia.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, foi extremamente sucinta, e trata de forma igual homens e mulheres, sem distinção (art. 5º inciso I)

Assegurou a Constituição de 1988 que a mulher tem direito a licença gestante, sem prejuízo do emprego e do salário com duração de 120 dias (inciso XVIII do art. 7º). Implantou ainda a proteção ao mercado de trabalho da mulher, através de incentivos determinados em leis específicas (inciso XX do art. 7º). O art. 10º inciso II alínea b do ADCT prevê a estabilidade de emprego a gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Os arts. 379 e 380 da CLT determinavam que o trabalho noturno da mulher era proibido; os arts. 374 e 375 determinavam que as jornadas de trabalho somente poderiam ser prorrogadas e compensadas desde que previamente pactuadas com o sindicato e o art. 378 proibia o trabalho da mulher em subsolo, pedreiras e obras da construção civil, e ainda em serviços perigosos e insalubres. Porém, todos eles foram revogados pela Lei nº 7855/89, não havendo mais nenhum tipo de proibição nesse sentido.

Determina o art. 5º inciso I da CF que homens e mulheres são iguais perante a lei, porém, ainda assim a CLT apresenta uma série de artigos que tratam a mulher de forma diferenciada. Tais medidas protetivas acabam por vezes sendo discriminatórias as mesmas, já que o atendimento a certos requisitos pode acarretar maior onerosidade aos empregadores.

03       FUNDAMENTOS PARA O TRATAMENTO DIFERENCIADO AS

MULHERES.   PROTEÇÃO A MULHER OU A GESTANTE?

Os fundamentos que levaram o legislador a implantar o tratamento diferenciado a mulher operária se enraíza no sistema patriarcal do Código Civil de 1916. A mulher era tratada como incapaz, vez que o homem era quisto como o chefe de família, de forma que o consentimento do marido era requisito exigível para a validação dos atos da mulher, inclusive na pactuação do contrato de trabalho (redação antiga do art. 446 da CLT hoje revogado).

O estatuto da mulher casada (Lei nº 4121/62) mudou o Código Civil e alterou sua qualificação de incapaz , revogando tacitamente o art. 446 da CLT. Com o advento da Lei nº 7855/89, o art. 446 Consolidado foi expressamente revogado, não havendo mais a necessidade de autorização do marido na celebração do contrato de trabalho.

Desta forma, estão totalmente revogados os artigos que previam tratamento desigual para as mulheres em relação aos homens. Atualmente, está em vigor o tratamento igualitário entre homens e mulheres (art. 5º inciso I da CF). Questiona-se então, por que então a CLT continua tratando de forma diferenciada as mulheres? Antigamente havia tratamento desigual face o sistema patriarcal que hoje não mais prepondera, porém, ainda assim a CLT despende tratamento diversificado as mulheres.

Entendemos que o tratamento diferenciado que ainda existe se justifica pela peculiaridade física da mulher, cuja fragilidade é maior em relação ao homem, e principalmente pelo dom especial da gravidez e amamentação.

Atualmente, a tecnologia disponibiliza para as praticas laborais quase sempre o mesmo nível de dificuldade, que tanto homem ou mulher pode despender sem maiores complicações. A automação evita muito o desgaste e a exigência física nas praticas laborais, salvo, obviamente, algumas funções que ainda se socorrem de braços robustos, como a estiva.

Por isso entendeu o legislador aplicar tratamento desigual as mulheres. No mais, o tratamento deverá ser totalmente igualitário, por isso entendemos que não haveria a necessidade da existência de um capítulo na CLT para tratar sobre o assunto. A simples reserva para tratar sobre essas duas peculiaridades já seria o suficiente para dar a devida atenção a mulher, esteja ela grávida ou não, não havendo a necessidade de um tratamento discriminatório, que hoje em dia já não mais se justifica.

Em uma sociedade onde quase todos os serviços podem ser realizados por braços mais ou menos fortes, não haveria a necessidade de se despender a mulher um tratamento diversificado. Tal discriminação acarreta inclusive em seu próprio prejuízo.

Não há que se questionar, portanto, em proteção a mulher ou proteção a gestante. A CLT protege as duas situações, esteja a mulher grávida ou não. Por exemplo, fica proibido a mulher (esteja grávida ou não) exercer atividades que exigem o emprego de força muscular para levantar peso superior a 20 kgs para trabalho contínuo ou 25 kgs para trabalho ocasional (art. 390).

04       CONTRATAÇÃO E SALÁRIO DA MULHER

Quanto a contratação, mencionamos anteriormente que o contrato de trabalho da mulher somente seria válido com a anuência do marido (art. 446 da CLT), face o sistema patriarcal inserido pelo Código Civil. Atualmente tal preceito não mais vigora, pois foi revogado pelo art. 5º inciso I da CF e pela Lei nº 7855/89, que despende tratamento igual a homens e mulheres. Há ainda o preceito instado no § 5º do art. 226 da CF que alude os direitos e deveres do casamento, mas que em momento algum faz menção sobre a hierarquia entre o casal, vez que tal foi abolido.

Portanto, a mulher pode quando e como quiser pactuar contrato de trabalho, sem que haja a necessidade de autorização marital.

Quanto ao salário, a mulher deverá perceber o mesmo em relação a seu colega de labor, seja ele homem ou não, vez que a todo trabalho igual deverá ser pago salário igual, sem distinção (art. 5º e 461 da CLT e art. 7º incisos XXX da CF).

Uma vez percebido o salário, a mulher poderá dispor do mesmo da forma que bem entender, afinal, o salário não integra o patrimônio do casal. Porém, se a mulher adquiriu um bem material com o salário, este integrará o patrimônio do casal, se o casamento se deu em regime total ou parcial de bens.

Para efeitos penais e agora com o advento do novo Código Civil, a maioridade se dá com 18 anos (art. 5º). Para efeitos trabalhistas, aos 18 anos, ou caso seja emancipada, a mulher irá adquirir a capacidade plena. Caso ainda seja menor, será aplicada a regra em relação a proteção do trabalho dos menores.

Segundo a regra do art. 402 da CLT, será considerado menor o trabalhador de 14 a 18 anos. Contudo, caso ainda seja a trabalhadora menor, e venha a conceber uma criança, será a ela aplicada as regras referente a proteção a maternidade, insculpidas nos artigos 391 a 400 da CLT, pois o fato dela ainda não ser maior, não quer dizer que não possa usufruir dos direitos protetivos a maternidade.

05       MÉTODOS E CONDIÇÕES DOS LOCAIS DE TRABALHO

A questão relativa ao método e ao local do trabalho da mulher está regida nos arts. 387 a 390-E da CLT. A grande maioria dos dispositivos é repetitivo, vez que já se encontram nas regras gerais sobre higiene e segurança do trabalho, não havendo motivos, portanto, para serem retratados.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 que imputa igualdade entre homens e mulheres (art. 5º inciso I) e ainda com a expressa revogação do artigo 387 da CLT pela Lei nº 7855/89, não haveria mais por que discriminar o trabalho das mulheres em relação aos homens. Desta forma, as antigas proibições das mulheres realizarem trabalhos em ambientes perigosos, insalubres e noturnos estão revogadas. Poderá a mulher laborar em ambientes insalubres, perigosos, nos subterrâneos, pedreiras, construção púbica ou particular e etc.

Uma das poucas observações do empregador em relação ao trabalho da mulher, esteja grávida ou não, é de impedir que a empregada levante peso acima de 20 kgs para trabalho contínuo ou 25 kgs para trabalho ocasional, sem a ajuda de vagonetes, carros de mãos ou outro equipamento (art. 390), o que ainda assim entendemos ser discutível.

Entendemos ser subjetiva o limite de peso instado no art. 390 da CLT. Algumas mulheres dispõem de corpanzil, capaz de agüentar uma sobrecarga de peso maior que muitos homens. Delimitar o peso seria como presumir a capacidade de força física da mulher brasileira. O ideal seria deixar a critério da obreira a capacidade de esforço de acordo com sua constituição física, até por que ela melhor do que ninguém sabe a quantidade de peso que pode ou não levantar. Afinal, caso lhe seja exigido esforço além de sua capacidade, poderá exigir a rescisão indireta do contrato, com base no art. 483 alínea a da CLT. O ideal seria que os sindicatos atuassem na fiscalização quanto a tais afazeres e especificassem a delimitação de peso, pois se atentariam melhor as peculiaridade de cada função, não cabendo ao legislador generalizar da maneira que fez no art. 390 Consolidado.

Por outro lado, uma vez comprovada a gestação da funcionária, mesmo que a obreira conseguisse levantar peso superior a 20 kgs, aí sim se torna correta a limitação de certa quantidade de peso a ser manuseada, pois, mesmo não sentido dificuldades no manuseio do objetivo pesado, não há dúvidas que tais praticas forçosas podem comprometer a saúde do feto. Vide o exemplo de que a própria mudança da estrutura física da mulher já a impede de realizar inúmeras atividades, como ficar agachando e deambular constantemente.

A proibição visaria a segurança da criança que ainda está sendo gerida, não insurgindo na questão da capacidade física da funcionária em levantar ou não determinada quantidade de peso.

Verifica-se que tais medidas protetivas as mulheres são conservadoras e, ao invés de protegê-las, acabam discriminando-as.

Quanto ao ambiente de trabalho, está insculpido nos incisos I a IV do art. 389 da CLT que toda empresa é obrigada a;

I - prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II ‑ a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III ‑ a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo‑se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV ‑ a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

Mais uma vez, tal regra não precisaria estar inserida no capítulo referente a proteção do trabalho da mulher, já que as normas relativas a segurança e higiene do trabalho são de ordem pública, tutelares do Estado, e já estão regulamentadas na própria CLT (arts. 154 a 201) e são aplicadas a qualquer trabalhador.

06       LOCAIS PARA GUARDA DOS FILHOS

Segundo a regra do art. 400 Celetista, os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período de amamentação deverão possuir pelo menos um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. A empresa incorrerá em multa (art. 401 da CLT) caso não disponibilize a funcionária tais acomodações. A portaria nº 01 do DNSHT de 19-01-69 dispõe sobre o local em que as mulheres poderão ficar com seus filhos para amamentação. Faz referência também à existência de convênios e creches distritais.

Os estabelecimentos que tiverem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância seus filhos no período de amamentação. Esse artigo admite, ainda, que tal prerrogativa seja suprida através de creches distritais, mantidas pela própria empresa ou através de convênios com outras entidades.

A Portaria nº 3.296/86 do Ministério do Trabalho, permite que as empresas e empregadores adotem o sistema de reembolso cheque, substituindo assim a exigência contida no art. 389 § 1º da CLT, qual seja, a de manter um local apropriado para vigilância e assistência de filhos no período de amamentação.

Contudo, para a aplicabilidade de tal sistemática, alguns requisitos são exigidos: o reembolso deve cobrir todas as despesas com o pagamento da creche escolhida pela mãe, pelo menos até os 6 meses da criança; a benesse deve ser concedida a todas as empregadas mães. Não poderá haver distinção. Independentemente do número de funcionárias, as mesmas devem estar cientes de tal sistema e dos procedimentos para sua utilização, através de avisos afixados em locais visíveis; o reembolso deve ser efetuado até o terceiro dia útil da entrega do comprovante de despesas efetuadas. Além disso, a implantação desse sistema depende de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva de trabalho; e a Delegacia Regional do Trabalho deve ser notificada da sua adoção. Os órgãos públicos e entidades paraestatais não se sujeitam à exigência em questão.

O SESI, SESC e a LBA poderão oferecer essa assistência à infância, de acordo com suas possibilidades financeiras, para efeito das escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas (art. 397 da CLT).

O referido artigo faz menção apenas ao SESI, SESC e a LBA. A LBA não mais existe. As entidades não se limitam apenas ao SESI e o SESC. Outras entidades poderão prestar a devida assistência. Na grande maioria das vezes, as normas coletivas tratam melhor sobre o assunto.

07       DURAÇÃO DO TRABALHO E PERÍODOS DE DESCANSO

A duração do trabalho da mulher está prevista no art. 373 da CLT. Não há mais por que se falar em jornada diferenciada para homem e mulher, vez que todos são iguais, por isso, o art. 373 Consolidado é inútil. Tanto é que o art. 58 da CLT dá a mesma redação. Além disso, o inciso XIII do art. 7º da CF, que tem aplicação genérica, já prevê a jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Quanto às horas extras e o regime de compensação de horas, a Lei nº 7855/89 revogou tacitamente os arts. 374 e 375 da CLT, de forma que os preceitos referentes ao assunto estão previstos na lei geral. Não mais vigora, portanto, a necessidade da participação do sindicato autorizando a mulher a fazer horas extras ou mesmo sua compensação.

Dispõe expressamente o art. 376 da CLT que a mulher somente poderá fazer horas extras no caso de força maior. Entendemos que tal condição não é mais aplicável. Tal limitação retalha o direito da obreira de auferir uma renda um pouco maior pelos acréscimos extraordinários. Entendemos que o art. 5º inciso I da CF revogou o referido artigo, de forma que a mulher pode se aventurar em horas extras da mesma maneira que o homem e não somente nos casos de força maior.

Nos arts. 382 a 386, a CLT está regulado os períodos de descanso da mulher. Mais uma vez, a regra é repetitiva com os demais preceitos da CLT. Contudo, ainda assim os mesmos conflitam com o preceito de igualdade insculpido no art. 5º inciso I da CF, sendo, portanto, inconstitucionais. Vejamos.

No art. 382, está previsto que entre duas jornadas de trabalho, deverá a mulher gozar de um intervalo mínimo de 11 horas. Ora, tal observação também foi dirigida ao homem no art. 66. Portanto, esta a regra será a mesma para ambos.

No art. 383, está previsto que será concedido a mulher um período não inferior a uma hora e nem superior a duas para descanso e refeição. Apesar de tal preceito ser bem mais detalhado no art. 71 da CLT, ambos regulam com igualdade o intervalo intra jornada. Portanto, nada acrescenta o art. 383 da CLT e sendo o art. 71 mais específico, este deve ser aplicado na integra à mulher.

O art. 384 é manifestamente discriminatório, pois assegura as mulheres o direito a quinze minutos para descanso no caso de prorrogação da jornada de trabalho. Se homens e mulheres são iguais perante a lei (art. 5º inciso I da CF) o homem também deveria gozar tal privilégio. Entendemos, portanto, que a Constituição revogou o referido artigo, pois é discriminador.

Prevê o art. 385 que o dia de descanso da mulher deverá cair em parte ou todo no domingo, sendo de 24 horas consecutivas. Poderá recair em outro que não o domingo, desde que autorizado pela autoridade competente e por motivos de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço. Até então o artigo não faz menção em nada de novo.

O repouso semanal remunerado está inteiramente regulamentado pela Lei nº 605/49, portanto, revoga todas as disposições em contrário. Para fulminar as dúvidas, o descanso semanal remunerado está previsto nos arts. 67 a 70 da CLT, de forma que não haveria a necessidade da previsão do art. 385 Consolidado. De acordo com o inciso XV do art. 7º da CF, o repouso semanal deve ser remunerado e de preferência aos Domingos, podendo, portanto, ser concedido em outro dia da semana.

Contudo, o art. 386 da CLT, diz que o descanso dominical será revezado em escala quinzenal. A escala quinzenal não é garantida ao homem, por isso entendemos ser discriminatório o referido preceito. Ferindo a regra de igualdade instado no art. 5º inciso I da CF. Desta feita, entendemos estar revogado o art. 386 da CLT.

08       AMAMENTAÇÃO

A concessão da licença maternidade visa principalmente a preparação da genitora para antes do parto, bem como sua recuperação pós parto. Porém, a responsabilidade da mãe com a criança não termina com a licença. Ainda por um bom período de tempo a criança necessitará de total assistência da mãe, principalmente pelo fato de necessitar do leite materno.

Preocupado com tal situação, concedeu o legislador no art. 396 da CLT que a funcionária terá direito a dois descansos diários de 30 minutos cada um para amamentar seu filho, até completar 6 meses de vida. Esse período poderá ser dilatado, caso fique comprovado que a criança necessita de maior tempo para amamentação (parágrafo único do art. 396).

Pela redação do artigo, se imagina que a criança deva estar dentro das dependências da empresa, afinal, o artigo fala em 30 minutos para amamentação. Desta forma, se a empregada tiver que se descolar até sua casa, não poderá se acrescido o tempo de intervalo. O total será de 30 minutos, não podendo ser fracionado ou aumentado. Nada impede que seja pactuado entre as partes um tempo superior a 30 minutos, mas nunca inferior.

Analisemos o seguinte ponto. A funcionária entra as 08:00 hs para o trabalho e sai as 17:00 hs, gozando de 1 hora de intervalo para refeição, que é feita no refeitório da empresa. Ora, a empregada esteve dentro da empresa por 9 horas, porém, laborou somente 8, pois a uma hora de intervalo não é computada como jornada de trabalho, já que trata-se de suspensão do contrato de trabalho (sem trabalho – sem remuneração).

Prevê o art. 72 da CLT que os trabalhadores permanentes em mecanografia, terão direito a 10 minutos de repouso para cada 90 minutos seguidos de trabalho. Esse intervalo especial concedido pelo legislador visa evitar a fadiga e as debilidades musculares que acometem esse tipo de trabalhador, face a repetitividade de movimentos. Tal repouso será remunerado e deverá estar inserido dentro da jornada de trabalho. Desta forma, não poderá ser estendida a jornada de trabalho como forma de compensar os vários descansos de 10 minutos. Trata-se de interrupção – sem trabalho, mas com salário. Caso o empregador não obedeça a concessão do intervalo, deverá indenizar o funcionário pagando-lhe o acréscimo extraordinário.

O próprio horário de descanso e refeição, caso não seja gozado pelo trabalhador, deverá ser indenizado como hora extraordinária, conforme faz a expressa previsão do § 4º do art. 71 da CLT, mesmo se tratando de suspensão do contrato de trabalho.

Contudo, o art. 396 da CLT não faz menção alguma como deverá se proceder caso o empregador não conceda a funcionária os dois intervalos de 30 minutos para amamentação. Aliás, ressalta-se que o referido artigo sequer menciona se estes dois descansos de 30 minutos serão remunerados ou não. Nota-se que o dispositivo somente faz menção de que os intervalos devem ser concedidos, porém, se omite em dizer se serão ou não remunerados e se serão ou não computados na jornada de trabalho.

Mais uma vez as posições se conflitam. Há duas linhas de entendimento, e ainda assim são paradoxais em varias acepções. 01 - Quanto a remuneração, há aqueles que entendam que os descansos devem ser remunerados e aqueles que entendem ao contrário. 02 - Indagam-se ainda se os intervalos devem ou não estar acrescido na jornada normal de trabalho. 03 - E, por fim, há a questão em se saber se o fato da mulher não gozar o intervalo implicaria no direito a percepção das horas extras.

Nossa posição coaduna no seguinte sentido. Os dois descansos de 30 minutos devem ser remunerados, computados na jornada de trabalho e seu não gozo implicaria, dependendo do caso, no direito as horas extras. Expliquemos os motivos que nos levam a esse entendimento.

Quanto a remuneração. (01) - Entendemos que o empregador tem a obrigação de pagar pelos dois descansos, mesmo não havendo previsão no artigo 396. Para explicarmos melhor nossa posição, voltemos a 1952, quando o legislador pátrio ratificou a Convenção nº 103 da OIT. Prevê o art. V – 1 da referida Convenção que a mulher poderá “interromper” seu trabalho para amamentar seu filho. O art. 2º diz ainda que essas interrupções deverão ser computadas na duração do trabalho e que deverão ser remuneradas. Nota-se que a Convenção fala em interrupção do contrato de trabalho. Interrupção, como sabemos, é quando não há trabalho, mas há pagamento de salário, como nos descansos semanais e na própria licença maternidade. A partir do momento que o Brasil ratificou as disposições da Convenção nº 103 da OIT, tais preceitos passaram a fazer parte integrante do ordenamento jurídico pátrio. Desta feita, assim como nos casos previstos nos arts. 72, 253 e 298 da CLT, entendemos que os dois períodos de 30 minutos destinados a amamentação deverão ser considerados como interrupção do contrato de trabalho, logo, deverão ser computados como tempo de serviço, devendo também ser remunerados. A corrente contrária, argumenta simplesmente que o art. 396 não faz nenhuma previsão nesse sentido, logo, o mesmo não poderia ser extensivamente interpretado, pois estaria se criando um direito, atribuição esta que o Juiz não detém. Se a lei nada diz, não caberá ao interprete fazê-lo.

Pelo fato dos dois intervalos serem considerados como interrupção do contrato de trabalho, os mesmos não deverão ser compensados na jornada de trabalho (02) como é feito no descanso intra jornada. Assim sendo, em uma jornada diária de oito horas de labor, se a empregada entrar no serviço as 08:00 hs, e gozar de 1 hora de intervalo para refeição, deverá sair às 17:00 hs, e não às 18:00 hs, pois a soma dos dois intervalos para amamentação já estará englobada nas oito horas, não devendo, portanto, ser estendida sua jornada em mais uma hora para compensar os intervalos. O fato da empregada gozar 1 hora de intervalo para amamentação (dois descansos de 30 minutos) não autoriza o empregador a imputar-lhe o dever de laborar uma hora a mais por dia. Na jornada de oito horas deverão estar computado os dois intervalos de 30 minutos. Essa posição é pacífica na jurisprudência e na doutrina, contudo, há aqueles que entendam que mesmo sendo deduzidos da jornada, os descansos não serão remunerados. Entendemos que tal raciocínio é incompatível, afinal, se há dedução de 1 hora (soma dos dois intervalos de 30 minutos), logo estará se reduzindo a carga horária da funcionária, e conseqüentemente seu salário também seria reduzido, o que é proibido. Como não há redução do salário, mesmo diante da redução de uma hora da jornada de trabalho, subentende-se que será remunerada. Tanto é verdade, que a funcionária passou a trabalhar sete horas, mas continuou recebendo o mesmo salário como se estivesse laborando por oito horas.

A última questão surge em saber se tem a empregada o direito de perceber como hora extraordinária o labor desempenhado nos dois períodos destinados ao descanso (03). A corrente que entende que não há direito a horas extras argumenta que o art. 396 não previu tal situação, logo, se a lei não o previu, não caberia ao interprete fazê-lo. No caso do descanso intra jornada, o § 4º do art. 71 expressamente diz que se o funcionário não gozar o intervalo destinado a refeição, deverá receber como jornada extraordinária. Contudo, tal previsão não ocorre no art. 396. Por fim, argumentam os adeptos desta linha que, a natureza jurídica do instituto é de assegurar a amamentação do infante e não a indenização pelo serviço prestado. Tratar-se-ia, portanto, de infração administrativa ao empregador que impediu a funcionária de gozar os dois intervalos (art. 401 da CLT). Se o artigo sequer diz que o descanso seja remunerado, muito menos haveria que se considerar como direito a horas extras o seu não gozo.

Não somos adeptos desta corrente. O trabalho prestado jamais pode ser devolvido. O esforço dado pelo empregado na realização de seu mister jamais poderá ser devolvido, apenas retribuído, e esta retribuição deverá ser feita através do pagamento de um salário. Se a empregada gastou suas forças durante um período que estava destinado ao descanso, nada mais óbvio que seja retribuída através do pagamento pelo labor prestado. Não há dúvidas que o pagamento de horas extras foge a real intenção do legislador que inseriu os descansos para amamentação. Ora, a preocupação era garantir a amamentação do infante. Todos sabem a importância que o leite materno tem para o recém nascido. Foi preocupado exatamente com a integridade física do infante que o legislador inseriu tais descansos especiais. O pagamento de horas extras referente o labor desempenhado nos descansos especiais não atinge os interesses da criança, mas indeniza a funcionária pelo prestação do serviço que estava legalmente desobrigada a cumprir.

Contudo, indaga-se, será que sempre a mulher terá direito aos descansos especiais que alude o art. 396 da CLT? Nota-se que o legislador inseriu o descanso especial com o objetivo de atender os interesses da criança, qual seja, garantir sua alimentação, pois o leite materno é produto extremamente importante para o lactente. Contudo, como já foi várias vezes registrado na medicina, por problemas físicos, a genitora não adquire a capacidade de produzir leite, tendo que socorrer a mães de leite e outros substitutos para o lácteo materno. Se a empregada não tem leite para dispor a amamentação, poderia ela ter direito aos descansos? O art. 396 é expresso em dizer que o descanso será concedido para amamentar o próprio filho. Amamentar que dizer dar de mamar, lactar, aleitar. Mamar por sua vez quer dizer sugar do peito. Desta forma, pela literalidade do artigo, entender-se-á que amamentar quer dizer dar o peito à criança para sugar o leite. Se a mãe não tem leite, e se socorre de uma mãe de leite para suprir sua falta de lactação, poderia ela gozar dos descansos especiais? Ora, a funcionária, sabendo que não preencheria os descansos com a amamentação por que não dispõe de leite, poderia simplesmente ficar à toa os tempos de 30 minutos. Há ai uma desvirtuação do instituto, pois quando o legislador o inseriu, imaginou que a mãe dedicaria seu tempo exclusivamente a amamentação.

Contudo, entendemos que amamentação não quer dizer precisamente dar o peito a criança. A amamentação pode ser feita através de mamadeiras. No exemplo citado, mesmo a mãe não lactando, poderia alimentar seu filho através de mamadeiras. Desta forma, seja através do peito ou não, estará a mãe satisfazendo a vontade do legislador quando inseriu os dois descansos, qual seja, dedicar-se a alimentação do infante.

Imaginemos outro exemplo. A mãe está lactando normalmente, porém, todas às manhãs extrai uma quantidade de leite e armazena em um recipiente entregando para sua empregada e a orientando que este seja ministrado no decorrer dos dias a amamentação a seu filho. Durante o curso do trabalho, mesmo distante da criança, a funcionária interrompe por duas vezes seu trabalho, sob a alegação de que assim tem direito, pois seu filho ainda é um lactente, e vai passear ou resolver outros assuntos que nada tem a ver com a finalidade instada no art. 396, qual seja, amamentar a criança.

Entendemos que o que realmente importa é que a mãe vincule os descanso do art. 396 a amamentação de seu filho, seja através do peito ou não. Caso a mesma use o intervalo para outras finalidades, como passear no shopping ou ir ao banco, o descanso passará a ser indevido, pois a mãe não atende as finalidades do preceito, vez que são garantidos para que a genitora se dedique a amamentação de seu filho e não ardilosamente camuflar-se através de um direito para suprir necessidades ou caprichos totalmente diversos.

Salienta-se que os períodos de descanso do art. 396 deverão ser conferidos a funcionária que esteja amamentando seu próprio filho. Caso o lactente seja concebido por outra mulher, a empregada que atua como mãe de leite não poderá pleitear o direito aos dois descansos de 30 minutos, pois o filho não é seu, mas de terceiro.

Prevê o caput do art. 396 que a genitora terá direito aos dois descansos de 30 minutos até que a criança complete seis meses de vida. Tal prazo foi estipulado com base na média do período de lactação de um recém nascido. A partir de tal prazo, na grande maioria dos casos, o infante passará a receber outros tipos de alimentação que não necessariamente o leite materno. Contudo, pela peculiaridade de determinados casos, é sabido que a lactação se estende até os dois anos de idade. Com base nessa possibilidade, achou por bem o legislador estender tal período, caso seja necessário à criança.

O parágrafo único do art. 396 Celetista estabelece que o período de seis meses poderá ser alongado, desde que autorizado pela autoridade competente.

A autoridade competente neste caso será um médico. A empregada apresentará ao empregador o atestado médico observando a necessidade de se estender o período de lactação. O empregador não precisará se vincular ao teor daquele atestado e poderá determinar que a empregada passe por nova consulta, para confirmar o parecer do primeiro.

09       PROTEÇÃO A MATERNIDADE

Como dissemos, a CLT impõe normas que regulamentam o trabalho da mulher, visando sua proteção face sua peculiaridade física, proibindo o levantamento de peso acima de 20 kgs para trabalho contínuo e 25 kgs para trabalho esporádico, sem a ajuda de aparelhos. Porém, a principal justificativa para a proteção ao trabalho da mulher se dá pelo fato da mesma poder gerar uma criança.

As gestantes devem ser alvo de cuidados médicos especiais, pois a saúde e o bem estar da criança dependerá do comportamento de sua genitora durante a gestação. Deverá a mesma evitar ser acometida por doenças, como a rubéola ou toxoplasmose, e ainda despender intenso tratamento caso esteja doente, pois as seqüelas poderão surgir no infante. A mãe que abusa de bebidas alcoólicas, drogas ou outro tipo de tóxico, dificilmente irá conceber uma criança saudável, pois a reação das toxinas no organismo da mulher pode destruir a formação genética do feto, proporcionando-lhe uma formação defeituosa, anômala, por vezes visível, como deformações físicas, má concepção de órgão e membros (cegueira, paralisia e etc).

Por este motivo é necessário que a genitora se atente a uma série de cuidados, zelando por uma vida saudável, pois a saúde do infante será definida pelo comportamento da gestante.

Como já relatamos, há muito tempo as mulheres não mais se limitam a trabalhos exclusivamente domésticos. Grande parte da força de trabalho disponível no mercado é composta por braços femininos. Desta forma, entendeu por bem o legislador dedicar especial atenção ao trabalho da mulher, e tal proteção se dá exatamente pelo fato da mesma poder conceber e amamentar uma criança.

Neste aspecto, o legislador direciona não as mulheres, mas as gestante, uma série de direitos não disponíveis aos homens. Se preza com isso a proteção a mãe trabalhadora, pois esta ainda deve dispor de forças para cuidar de seus afazeres domésticos e aos cuidados ao infante.

Uma das principais proteção a gestante, se dá no fato de lhe ser garantido o emprego e o salário durante o período pré e pós parto. A gestante se afasta do serviço para se dedicar exclusivamente ao nascimento da criança e, mesmo afastada, terá seus salário garantido.

Antigamente, quando a mulher se afastava para dar a luz, os salários referentes ao período de afastamento ficavam a cargo do empregador. Isto implicava na discriminação do trabalho da mulher, pois o empregador não queria arcar com tal ônus, afinal, estava gastando com alguém que não lhe dava retorno. No Brasil, através da Lei nº 6136/74, foi então determinado que a salário maternidade ficasse a cargo da Previdência Social.

Será descontado das contribuições sociais do empregador o valor correspondente ao salário maternidade. Questiona-se se é o empregador ou o INSS quem paga o benefício. Na verdade, o empregador deixa de recolher parte de sua contribuição tendo em vista o desconto aplicado face o salário maternidade. Desta forma, o INSS deixa de arrecadar, sendo, portanto, ônus da autarquia. Antigamente o período de afastamento era de 84 dias (art. 392 da CLT), porém, o prazo foi aumentado para 120 dias (inciso XVIII do art. 7º da CF e art. 71 da Lei nº 8213/91).

Portanto, é Previdenciária a natureza jurídica do salário maternidade.

10       SALÁRIO MATERNIDADE

Salário maternidade é a remuneração percebida pela empregada segurada que se licencia do serviço em virtude do nascimento de seu filho. Está previsto nos arts. 71 a 73 da Lei nº 8213/91 e arts. 93 a 103 da Lei nº 3048/99.

O salário maternidade será pago pelo INSS e não pelo empregador, como era feito antigamente. Por isso dissemos que a lei que protegia a mulher, acabou ensejando motivos para sua discriminação, pois o empregador não queria contratar alguém que ficaria vários dias afastada do trabalho e ainda ensejando gastos. Por isso a preferência aos homens. Havia a necessidade então de impor a previdência tal responsabilidade, inclusive para estimular a contratação das mulheres.

Em 1974, com o advento da Lei nº 6136, passou a previdência social se responsabilizar pelo pagamento do salário maternidade, eximindo o patrão de pagar os salário da funcionária. Dispunha o art. 4º da referida lei que o percentual para custeio do salário maternidade era de 0.3%. Posteriormente, com o advento da Lei nº 7787/89, o percentual subiu para 20% sobre a folha de pagamento, o mesmo índice aplicado hoje pelo inciso I do art. 22 da Lei nº 8212/91. A natureza jurídica do salário maternidade é, portanto, previdenciária, pois é a previdência social que faz seu pagamento.

Anteriormente estipulava a CLT no caput do art. 392 que a licença gestante consistia no prazo de quatro semanas antes do parto e oito semanas após, totalizando 84 dias. Ou seja, aproximadamente 28 dias antes do parto a mulher sairia de licença e após o parto ainda gozaria de mais 56 dias de repouso.

Com o advento da Constituição de 1988, previu o inciso XVIII do art. 7º que a licença passaria a ser de 120 dias, ou seja, a mulher continuaria a se afastar pelo menos 28 dias antes do parto, e gozaria de mais 92 dias de repouso, podendo inclusive ser aumentado mais duas semanas antes ou depois do parto, desde que devidamente ordenado pelo médico, conforme dispõe o § 2º do art. 392 da CLT e § 3º do art. 93 da Lei 3048/99.

Muitas vezes, por abuso dos empregadores, a empregada retorna ao trabalho muito antes do término da licença gestante. Se tal fato ocorrer, incide em grave erro o empregador, pois estará inclusive infringindo norma administrativa tutelar do Estado (art. 401 da CLT).

As regras de proteção a maternidade são de ordem pública, inderrogável pelas partes, não podendo ser objeto de transação, pois versa sobre a proteção a saúde e a integridade física da genitora e do infante. Se caso a empregada venha trabalhar no período destinado a licença maternidade, entendemos que deverá receber, além do benefício, o salário pelo serviço prestado, afinal, não se poderá devolver a obreira o esforço realizado, devendo, portanto, ser indenizada.

O salário maternidade será devido à segurada empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, a segurada especial (rural) e a contribuinte individual (art. 93 da Lei nº 3048/98). Analisaremos o direito ao salário maternidade em relação a segurada empregada vez que a contribuinte individual não é alvo de nossos estudos, pois opta particularmente em contribuir para a previdência, sem necessariamente haver pacto laboral. Quando a doméstica e a rural, apesar das mesmas não serem regidas pela CLT, a Justiça do Trabalho é que detém competência para apreciar suas lides trabalhistas, logo, estando o benefício previdenciário previsto em legislação própria (Leis nº 8213/91 nos arts. 71 a 73 e 3048/98 nos arts. 93 a 103) e sendo inerente a esse grupo de trabalhadoras, façamos uma analise sobre as mesmas.

Segundo a regra do art. 93 da Lei nº 3048/99, não será exigido carência das trabalhadoras, salvo a trabalhadora rural, que deverá comprovar o exercício da atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores ao requerimento do beneficio mesmo que de forma descontinua.

O valor do benefício será calculado de acordo com o vinculo previdenciário que ostenta a espécie de trabalhadora.

Para a segurada empregada e trabalhadora avulsa a renda mensal do benefício corresponderá a remuneração integral, sem qualquer limitação. O art. 14 da EC nº 20 limitava o teto máximo do salário contribuição na monta de R$ 1.200.00, porém, encontra-se suspenso por força de liminar exarada pelo STF na ADIn-MC nº 1946-DF Rel. Min. Sidney Sanches, pois o Tribunal entendeu que o salário maternidade não está sujeito ao limite de R$ 1.200.00, devendo o INSS pagar integralmente o benefício, independentemente do valor do salário da trabalhadora gestante. A justificativa dos Ministros foi de que a limitação do benefício contraria a própria regra do inciso XVIII do art. 7º da CF que garante o gozo do benefício sem prejuízo do emprego e do salário. (art. 72 da Lei nº 8213/91 e art. 94 da Lei nº 3048/99)

Para a trabalhadora avulsa, o valor do benéfico consiste numa renda mensal igual a sua remuneração integral equivalente a 1 mês de trabalho, no qual se baseia a sua contribuição para a Previdência Social (art. 72 da Lei nº 8213/91 e art.100 da Lei nº 3048/99)

Para a segurada empregada doméstica o valor do salário maternidade corresponderá ao valor do seu último salário de contribuição (art. 73 inciso I da Lei nº 8213/91).

Para a segurada especial (rural), o valor da renda mensal do benefício corresponderá a 1/12 avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, não podendo ser inferior a um salário mínimo (art. 73 inciso II da Lei nº 8213/91)

A comprovação da gravidez para o recebimento do salário maternidade é feita mediante atestado médico fornecido pelo SUS. Quando o parto ocorrer sem acompanhamento médico, o atestado será fornecido pela perícia médica do INSS (parágrafo único do art. 95 e art. 96 da Lei nº 3048/99).

A segurada não poderá acumular o salário maternidade com a aposentadoria por invalidez e nem com o auxílio doença. Se isso ocorrer, o benefício por incapacidade deverá ser suspenso enquanto perdurar o pagamento do salário maternidade, ou terá sua data de início adiada para o 1º dia seguinte ao término o período de 120 dias (parágrafo único do art. 102 da Lei nº 3048/99). Contudo, a segurada aposentada que retornar a atividade laboral fará jus ao pagamento do salário maternidade (art. 103).

11       EMPREGADA ADOTANTE     Uma das questões mais interessantes sobre a proteção a maternidade insurge em saber se o benefício previdenciário e a licença gestante são devidos a empregada que adota uma criança. Não existe posição definitiva. Não há um consenso sobre qual decisão tomar. As correntes se dividem em duas; há quem entenda que o benefício é devido, pois deverá ser observada a finalidade social do fato; há quem entenda que o benefício não será estendido as mães adotantes, pois não há previsão legal.   Posicionamo-nos para a primeira corrente, qual seja, de que o benefício deverá ser estendido a mãe adotante, porém, com algumas ressalvas, pois deverão ser analisadas com cuidado as peculiaridades de cada caso. Tais observâncias aos detalhes são de suma importância, pois realmente não há previsão legal para a aplicação do benefício a mãe adotante. A princípio, não poderá o Juiz deferir o benefício a mãe adotante, pois cabe ao mesmo aplicar a lei e não criá-la. Ora, se não há previsão legal que autorize a concessão do benefício a mãe adotante, não poderá então o Juiz concede-lo, pois foge a sua competência criar o direito. Mas, ainda assim, deverá o magistrado ater-se as peculiaridades do caso, muitas vezes não previsto em lei.   Em certas ocasiões, por não ter a lei a capacidade de prever todas as situações fáticas, deixa lacunas que devem ser supridas e para isso são usadas outras fontes do direito, vez que é falha a literalidade do direito positivo (art. 8º da CLT) até por que o Juiz não pode eximir de julgar uma causa por falta de previsão legal. Desta forma, deverá se socorrer de outras fontes e de critérios de interpretação e integração da norma jurídica.   Como pendemos para a posição dos que entendem que o benefício deverá ser estendido as mães adotantes, deixaremos para falar por último sobre nosso posicionamento. Primeiro vamos analisar os motivos que levam aqueles ao entendimento de que o benefício não se estende a mãe adotiva.   O argumento para não se conferir o benefício a mãe adotante é simplesmente por que a lei garante o benefício apenas a mãe biológica. Basta analisar a literalidade da lei para ver que se faz menção a concessão do benefício as gestantes, pois a gravidez é que é protegida.   O inciso XVIII do art. 7º da CF fala em concessão da licença maternidade à gestante e não à mãe adotante. Portanto, faz referencia a proteção a empregada que esteja em estado gravídico. Afinal, todas podem ser mães sem necessariamente estarem gravidas. Os artigos 391 e 392 da CLT falam em gravidez, não em adoção. O § 2º do art. 392 fala em licença após parto e não adoção. Pela redação do preceito constitucional, da CLT e da Lei Previdenciária (arts. 71 a 73 da Lei nº 8213/91 e arts. 93 a 103 da Lei nº 3048/99) o que se entende é que o benefício será concedido apenas a empregada gestante e não a adotante, pois os termos utilizados são “gestante”, “parto”, “nascimento”, obviamente, se referindo ao estado gravídico da obreira.   Além da falta de previsão, há ainda outros motivos que justificam a não concessão do benefício a empregada adotante. Deve se considerar também que esta não passa pelas mesmas situações que a mãe biológica. A adotante não tem nenhum tipo de alteração em sua constituição física, seu organismo não sofre alteração alguma, de modo que a mesma não precisa de um tempo para resguardo e recuperação.

Porém, independentemente dos argumentos fáticos, o principal deles é realmente a falta de previsão legal. Como a lei (CF, CLT e legislação previdenciária) não faz menção nenhuma a adotante, mas somente a gestante, não haveria, portanto, que se falar em concessão do benefício a primeira, pois não há previsão legal para sustentar sua aplicação.   Da mesma forma, no caso de uma ação trabalhista, não poderia o Juiz fazer às vezes do legislador. Se a lei não garante o referido direito a mãe adotante, não poderá o Juiz interpretar extensivamente a lei e outorgar o benefício a mãe adotante, pois sua função se limita a aplicar o direito e não a cria-lo, sendo esta função do legislativo. Desta forma, tanto a licença gestante como a estabilidade do art. 10, II, b do ADCT não devem ser aplicados a mãe adotante.   Insurge ainda outra questão. Como mencionamos, não há previsão legal para a concessão do benefício a empregada adotante, porém, posicionam-se certo autores que, através do acordo ou convenção coletiva, o sindicato possa criar novos direitos aos membros de sua categoria que não estão previstos em lei. Indaga-se, poderia o sindicato, mediante acordo ou convenção coletiva estender o referido benefício a empregada adotante?

Uma das grandes discussões em direito do trabalho diz respeito ao Poder Normativo que detém os Tribunais. Muito se discute se cabe ou não ao Tribunal, na apreciação dos dissídios coletivos, criar novos direitos ao funcionalismo. Há posições conflitantes, ora dizendo que cabe, pois o mesmo é investido de tal poder, ora dizendo que não cabe, pois o poder de legislar não pode ser conferido ao Judiciário, já que há incoerência em outorgar ao mesmo poder a capacidade de criar e julgar suas normas.   Discussões à parte, entendemos que este benefício em especial não poderia ser criado pelos sindicatos. E nosso entendimento se fundamenta independentemente da questão sobre o poder normativo conferido ao Tribunal. A justificativa para nossa posição se dá pelo fato de que o INSS será o responsável pelo pagamento do benefício, e este, sendo o sujeito passivo da obrigação, deverá antes de mais nada outorgar seu consentimento em faze-lo.   Não se pode fazer uma negociação com a participação de duas partes (empregados e empregadores) e imputar a obrigação da responsabilidade a um terceiro (INSS). Não pode a empresa pactuar com seus funcionários a concessão do benefício a mãe adotante e outorgar a responsabilidade a um terceiro. Até por que, com base o art. 37 da CF, a autarquia deverá agir em obediência ao princípio da legalidade. Além do mais, há ainda a previsão do § 5º do art. 195 da CF, que prevê somente a concessão de benefícios com a correspondente fonte de custeio.   Ora, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º inciso II da CF) e o INSS não pode implantar ou estender benefícios sem a respectiva fonte de custeio. Se assim fosse, estaria se infringindo o princípio da contrapartida (ou da precedência de custeio) que norteia o direito previdenciário.   A regra da contrapartida funciona como garantia do sistema previdenciário, evitando criação de novas contribuições sem conseqüente aumento do nível de proteção social, bem como evita que por motivos paternalistas, eleitoreiros, seja, criados benefícios sem suporte técnico financeiro que acarretaria desequilíbrio na equação financeira atuarial do sistema.

 Se não há previsão legal que obrigue o INSS a conceder o benefício a mãe adotante, não haveria como dele exigir mediante acordo ou convenção coletiva, pois a competência destes dois institutos não pode, antes de tudo, desrespeitar o ordenamento jurídico vigente e exigível.   Se não existe previsão legal obrigando o INSS a pagar o benefício a empregada adotante, sendo este limitado apenas a empregada gestante, não poderá o  mesmo ser obrigado a pagar a aquela por mera conveniência entre patrão e empregado ou mesmo através de uma sentença normativa, face o princípio da legalidade insculpido nos arts. 5º inciso II e 37 da CF e ainda face o princípio da contrapartida (art. 195 § 5º da CF).   O TRT da 2º Região, através do Precedente nº 12, concede licença remunerada de 90 dias para a empregada que adote criança de zero a seis meses de idade.

Há, contudo, outra posição, no sentido de que o benefício deverá ser concedido a empregada adotante. A essa corrente nos filiamos, porém, com ressalvas. Entendemos que, diante de um caso concreto, deverão ser apreciadas várias peculiaridades caso a caso.   Entendemos que o benefício deve ser concedido por que o aspecto social, antes de tudo, inclusive da literalidade da lei, deve ser apreciado, pois é esta a principal razão de existência de uma lei (art. 5º da LICC).   Os fatos antecedem as normas, estas por sua vez, tentam direcionar a sociedade ao alcance da paz social, contudo, os costumes, os comportamentos, as necessidades, o deslinde político, enfim, todo o complexo fático de uma sociedade é crucial para a elaboração de uma norma. Muitas vezes, não tendo a norma a mesma capacidade de acompanhar os fatos, torna-se mister que seja a mesma utilizada em consonância com a verdadeira necessidade daquela que invoca um direito. Por isso o art. 5º da LICC diz que deverá sempre ser observado o fim social a qual a lei almeja.   O fim social de um ato de adoção está claramente estampado, qual seja, constituir nova família a uma criança que por infelizes motivos não teve o privilégio de poder ser criado por seus pais biológicos. Claro que nosso conceito se limita a imaginar a adoção feita pela mulher frente a uma criança recém nascida ou de baixa idade, não abrangendo, obviamente, a possibilidade de adoção de um adulto. Por isso, quando nos referimos a adoção, deve-se entender que nos referimos ao adotado recém nascido.   A licença maternidade é concedida a gestante para se recuperar do trauma físico pelo qual passou, bem como para despender ao recém nascido todo o tratamento necessário como amamentação, interação, familiarização e etc. A empregada adotante não sofreu nenhum tipo de abalo em sua estrutura física, contudo, ainda assim tem de despender uma série de cuidados ao infante. Uma das principais atividades é, com certeza, interagir criança ao novo núcleo familiar que passou a fazer parte.   Não seria justo, portanto, que o Direito não amparasse essa situação, já que o direito a proteção não é só da mãe, mas também do recém nascido.   Da mesma forma que a CLT e a lei previdenciária se refere exclusivamente a maternidade, outros preceitos fazem menção a proteção a infância , como o art. 6º, 203 inciso I e II, 226, e 228 § 6º da CF que diz que os filhos havidos no casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos, sendo proibido qualquer tipo de discriminação. Vide também art. 1605 do CC e art. 41 do ECA - Lei nº 8069/90 que proíbe a distinção entre filho natural e adotado. Poder-se-ia dizer que, se não há distinção entre filhos adotados e naturais, não haverá, portanto, que se falar em não concessão do benefício pelo fato da criança ser adotada.   A finalidade da licença maternidade não visa somente a mãe, mas também os filhos. Os primeiros momentos de convivência entre mãe e filho são primordiais para o desenvolvimento deste. A criança depende do afeto da mãe. Se não há distinção entre filho natural e legal, e se aquele precisa de atenção e afeto, este também precisa. O fato de ser adotado não quer dizer que precise de menos atenção. Entendemos, portanto, que o filho adotivo merece também a convivência com sua mãe nos primeiros 120 dias, pois também necessita de carinho e cuidados especiais nos primeiros dias de integração.   No caso do parto, o marco inicial para a contagem da licença será a partir da apresentação do atestado médico (art. 392 § 1º da CLT). Como na adoção não há parto, o marco inicial para a contagem do prazo deverá ser da data em que se efetivará a adoção. A empregada deverá então comunicar a empresa que em determinada data a mesma estará adotando uma criança.   Será conferida a empregada a licença de 120 dias, na integra, e não fracionado em 92 dias, como seria na gestante após o parto, que anteriormente já havia gozado 28 dias, afinal, no caso da gestante, a preocupação se dá durante o período pré e pós parto, o que não ocorre com a adotante.   Diante de tamanho impasse, o ideal seria que o legislador colocasse termo ao entrave. No caso dos servidores federais, o art. 210 da Lei nº 8112/90 garante o direito a licença remunerada de 90 dias a mãe que adota ou obtém a guarda de criança até 01 ano de idade e licença de 30 dias quando a criança tiver mais de 01 ano.   Como no exemplo dos servidores, deveria o legislador intervir e dispor expressamente a extensão do benefício as mães adotantes.   Há aqueles que entendem que é devido o salário maternidade a mãe adotante, independente